La Corte y el Convenio 169

Por Federico J. Macciocchi

La Corte Suprema recientemente se pronunció sobre el alcance del derecho a la consulta previa indígena establecido en el Convenio 169 de la OIT. En el caso “Comunidad Toba Nam Qom c/ Estado Nacional y otros s/ amparo”, el Máximo Tribunal Federal rechazó la acción iniciada para frenar la instalación de la nueva planta de dióxido de uranio (NPU) de Dioxitek S.A. en Formosa. El fallo reafirma una línea jurisprudencial que exige acreditar una afectación directa para habilitar la consulta, pero también abre la puerta a un debate necesario sobre cómo ese estándar dialoga con los principios de prevención y precaución, pilares de la tutela ambiental anticipada.

La comunidad actora sostuvo que la planta podía afectar sus derechos esenciales y que, antes de avanzar, debía cumplirse el procedimiento de consulta del art. 6.1a del Convenio 169. La Corte, tras asumir competencia originaria, analizó el caso y concluyó que no se había probado una afectación diferenciada respecto del resto de la población. En la sentencia se destacó que la planta se ubica a cuatro kilómetros del barrio Nam Qom, que el terreno no corresponde a territorio indígena reconocido, que la provincia realizó una audiencia pública ambiental y que no se acreditó un daño actual ni un riesgo específico que alcanzara particularmente a la comunidad. Bajo este panorama fáctico, el Tribunal entendió que no correspondía activar el procedimiento de consulta previa. A su criterio, el Convenio 169 exige una incidencia material, concreta y particularizada, y no un impacto meramente hipotético o general.

Sin embargo, una lectura alternativa, plenamente válida dentro del derecho ambiental argentino, desplaza el eje del análisis. Los principios de prevención y precaución, consagrados en el art. 4 de la Ley General del Ambiente y reafirmados por la jurisprudencia federal, ordenan actuar antes de que el daño se produzca, aunque lo hacen desde lógicas distintas. El principio de prevención se aplica cuando las causas y fuentes del problema ambiental son conocidas y el riesgo es cierto o previsible. El principio precautorio, en cambio, se activa cuando hay peligro de daño grave o irreversible, aun en contextos de ausencia de información o certeza científica suficiente. Así, la falta de certeza no puede utilizarse como excusa para postergar eficaces para impedir la degradación del ambiente. Desde esta perspectiva, la consulta previa no es un instrumento que se activa únicamente cuando hay certeza respecto del daño, sino precisamente cuando existen dudas razonables sobre los posibles impactos. La consulta, así entendida, se aproxima al principio precautorio porque funciona como una herramienta de defensa anticipada. No exige certeza, exige prudencia.

Quienes sostienen este enfoque advierten que elementos como la distancia geográfica respecto de la planta, la ausencia de titularidad formal sobre el territorio o la mera realización de una audiencia pública general no son suficientes para descartar la aplicación del Convenio 169. Lo relevante, desde esta óptica, es la existencia de una posibilidad razonable de incidencia particular sobre la comunidad. Ese umbral puede ser más bajo cuando se trata de pueblos indígenas, históricamente vulnerabilizados y con una relación cultural específica con el territorio.

El fallo de la Corte ordena el sistema desde un enfoque probatorio, ya que la participación específica procede cuando existe una afectación diferenciada acreditada. La doctrina ambiental. En cambio, propone un enfoque preventivo y precautorio, esto es, el Estado debe abrir la consulta cuando hay incertidumbre sobre los efectos del proyecto y riesgo de comprometer bienes ambientales relevantes. Ambas miradas responden a paradigmas diferentes. La Corte privilegia la certeza, y el marco estricto del Convenio; la perspectiva ambiental, la anticipación y la participación en contextos de riesgo.

El desafío, como siempre, es encontrar un punto de equilibrio. La consulta previa no puede convertirse en un trámite automático ni en una formalidad vacía, pero tampoco debería descartarse por la sola falta de prueba categórica en etapas iniciales, especialmente en materia ambiental e indígena, donde la información disponible suele ser parcial o desigual. En esos escenarios, la consulta opera como puente que permite completar, ampliar y democratizar el conocimiento sobre posibles impactos.

Tal vez el mensaje más profundo que deja este debate es que los derechos colectivos se fortalecen cuando se los ejerce con fundamento, pero también cuando se los interpreta con responsabilidad y apertura. La consulta previa no debería ser vista como un obstáculo, sino como un mecanismo de legitimidad social y jurídica en decisiones que, por su propia naturaleza, generan sensibilidad pública. La Corte fijó un estándar. La doctrina ambiental propone otro. Entre ambos se despliega la tarea —siempre compleja— de armonizar participación, desarrollo y protección de los derechos de los pueblos indígenas.

Federico J. Macciocchi. Abogado en causas ambientales de relevancia social. Docente de Derecho de los Recursos Naturales y Ambiental y de Derecho Público Provincial y Municipal (Facultad de Derecho – UNC). Presidente Fundación Club de Derecho.

Fuente:

Federico J. Macciocchi, La Corte y el Convenio 169, 14 noviembre 2025, Comercio y Justicia.